Avukat Mehmet Parlak, depremlerle ilgili, devletin hizmet kusuru ve tazmin sorumluğu hakkında değerlendirmelerde bulundu. Parlak, depremler ve doğal afetlere ilişkin hukuki mevzuatın neler olduğundan, afet konutlarının kimlere hangi şartlarda teslim edileceğine kadar kritik ayrıntıları makalesinde yer verdi.
İşte Avukat Parlak'ın 5 ana başlık altında kaleme aldığı o makalesi. "DEPREMLER, DEVLETİN HİZMET KUSURU VE TAZMİN SORUMLULUĞU" ''Depremler, Hizmet Kusuru ve Devletin Tazmin Sorumluluğu (“Kerim Devletin” Fendi Hizmet Kusurunu Yendi Mi? ) “Toprak Allah’ın, imparator kâhya, köylü kiracı.
” Kemal Tahir GİRİŞ: 06 Şubat 2023 tarihinde Kahramanmaraş merkezli depremler, Ön Mezopotamya ve Doğu Akdeniz hattında; Hatay’dan başlayarak sırasıyla Kırıkhan, Hassa, İslahiye, Nurdağı (Gavurdağı), Türkoğlu, Kahramanmaraş ve Elbistan ile çevresindeki köylerde etkili oldu.
Burası, benim doğup büyüdüğüm coğrafyadır. Üniversite eğitimime başlayıncaya kadar bu kültürel ve coğrafi evrende yaşadım. Hal böyle olunca; sevgili dostlar ve meslektaşlar bir süredir benden bir afet/deprem hukuku yazısı yazmamı beklediler, istediler.
06 Şubat 2023 ‘de memleketin yanmış sen hala “suların, havanın, civanın, madenin hukuku” üzerine makaleler yazıp duruyorsun şeklinde iyiniyetli eleştiriler de aldım. Hatay’dan Kahramanmaraş ve Elbistan’ a uzanan o coğrafyanın ekmeğini yemişliğim, suyunu içmişliğim yanında “uluslararası insani yardımlar” alanında başka ülkelerde görev yapmış bir hukukçu olduğum için bugüne kadar “Doğal Afetler, Depremler ve Hukuk” konulu bir makale serisi yazmamamı yadırgadıklarını da defaatle belirttiler.
Demek ki o işin zamanı bugüne imiş, yazmaya çalışalım. Varsa sözümüz, söyleyelim. Kaderin bir cilvesi olarak, 2010 yılından sonra avukatlık meslek hayatımda hiç beklemediğim gelişmeler yaşandı.
Kolombiya–Cartagena, Haiti ve Belucistan depremlerinden Filipinler’deki kasırgaya; oradan Beyrut Limanı patlamasına kadar “afetler vesilesiyle” çok farklı coğrafyalarda fiilen ve fiziken görev yapma imkânı buldum.
Bu bölgelerde doğal afetlere bağlı arama, kurtarma, müdahale, gıda temini gibi kapsamlı sorunlardan, afet sonrası idari ve fiziki altyapıların yeniden inşasına kadar uluslararası insani ve kalkınma yardım faaliyetlerinin tüm aşamalarını bizzat tecrübe ettim.
Ayrıca, sel ve heyelan türündeki afetleri önlemek amacıyla Saraybosna’daki dere ıslah projelerinden Hartum’daki su tesisatı projelerine kadar onlarca altyapı işinin ihalesini yönettim.
Ancak bir gün gelecek de Tayvan, Sri Lanka gibi ülkelerden arama-kurtarma ekipleri gelip akrabalarımı, arkadaşlarımı Maraş’ta, İslahiye’de, Kırıkhan’da, Elbistan’da enkazdan çıkarmak için canhıraş çalışacak denseydi, inanmazdım.
Hele ki Asya kökenli küçük devletlerin yardım kuruluşlarının bölgedeki kaymakamlıkların sosyal yardımlaşma fonu kayıtlarına göre BİM ve A101 mağazalarından alışveriş kartları düzenleyerek mahalle komşularımın gıda ve kıyafet ihtiyaçlarını karşılamada başarılı mekanizmalar kuracaklarını hiç düşünemezdim.
Burma sahillerinden Nairobi’nin çöp evlerine uzanan yolculuklarımda gönlüme değecek başka işler de olacakmış. Demek ki kaderde varmış. Hepsi oldu, yaşandı. Evet, bugüne kadar afetler üzerine neden yazmadığımı soran dostlar: “Yazmadıysak, sebebi var.
” Neyse, söz dağılmasın da doğal afetler ve özellikle depremler bahsine döneyim. Malum, daha önceki “suların hukuku”, “ormanların hukuku”, “madenlerin hukuku” başlıklı makalelerimde “doğa ve hukuk ilişkisine” giriş yapmıştım.
Bu makalede de doğa-hukuk ilişkisi zemini üzerinden yol yürümeye devam edeceğim ve “doğal afetler/depremler” konusunu idare/kamu hukuku dürbünüm ile temaşa edeceğim.
Başlayalım. 1-) DOĞAL AFETLER(DEPREMLER VS) İLE İLGİLİ TEMEL HUKUKİ MEVZUAT NEDİR? HUKUKEN ”AFET” NEDİR? “AFET YÖNETİMİ” HANGİ İDARİ KURULUŞLARIN YETKİSİNDE? a) Doğal Afetlere İlişkin Temel Hukuki Mevzuat: Türkiye’ de doğal afetler ve depremlerin hukuki mevzuatının temelinde Anayasal kurallar düzeyinde “sosyal devlet” ilkesi (Madde 2), “yaşam hakkı” (Madde 17), “mülkiyet hakkı” (Madde 35) , “sağlıklı çevrede yaşama hakkı” (Madde 56) ve “konut hakkı” (Madde 57) bulunmaktadır.
Ancak, Türk hukukunda doğal afetlerin önlenmesi için alınacak tedbirleri, imar ve yapılaşmaya dair kuralları, afet esnasında uyulacak kurallar ile kurumlar arasındaki yetki/görev dağılımını esas alan müstakil bir “Afet Kanunu” bulunmamaktadır.
Bu bağlamda, 5902 sayılı Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının(AFAD) Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanundan söz edilebilirse de bu kanun 2018 yılında temel hükümleri itibariyle AFAD ile ilgili bir Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine dönüştürülmüş olduğundan artık afetlere ilişkin müstakil bir “kanun” vasfında olduğu söylenilemez.
Bununla birlikte, afet sonrası alınacak tedbirler (afetzedelerin aranması, kurtarılması, iaşe ve barınması vb. ) ile afet bölgesinin yeniden imar ve inşasına dair müstakil bir kanun mevcuttur.
Bu kanun, 1959 yılından itibaren yürürlükte olan 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanundur. Öte yandan; yapılaşma, arazi düzenlemesi, inşaat ruhsat ve izinleri ile riskli yapıların yenilenmesi konularını düzenlemesi nedeniyle 3194 Sayılı İmar ve 6306 Sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun afet mevzuatının parçası olarak kabul edilir.
Özetle, yukarıda değindiğim Anayasal ilkeler ve kanunlar ile doğal afetlere ilişkin hükümler içeren “cumhurbaşkanlığı kararnameleri”, “yönetmelik”, “genelge”, “karar” isimli düzenleyici işlemler bu alanın hukuki mevzuatını teşkil eder.
b) “Afet” Nedir? “Afet” ile “Afet Bölgesi” İlanı Yetkisi Kimde? Bu “İdari İşlemler” Arasındaki Farklar Neler? Hukuksal bir terim olarak “afet” 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’ nin 31/1- (b) fıkrasında tanımlanmaktadır.
Buna göre “Afet”, toplumun tamamı veya belli kesimleri için fiziksel, ekonomik ve sosyal kayıplar doğuran, normal hayatı ve insan faaliyetlerini durduran veya kesintiye uğratan doğal, teknolojik veya insan kaynaklı olaylardır.
Bir olayın “afet” olarak nitelendirilmesi yetkisi AFAD-Valilik koordinasyonu ile İçişleri Bakanlığı uhdesindedir. Bu kurumlarca bir olayın “afet” olarak ilanı ile Cumhurbaşkanı tarafından olayın gerçekleştiği bölgenin “afet bölgesi” olarak ilanı birbiriyle ilişkili/kademeli işlemler olmakla beraber aynı hukuki işlemler değildir.
Afetin gerçekleştiği bölgenin Cumhurbaşkanı tarafından “afet bölgesi” ilan edilmesiyle o bölgedeki insanlar, şirketler, arazi ve yapılar için 7269 sayılı “Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanun” hükümlerinin uygulanması söz konusu olmaktadır.
Özetle ve hukuken “afet”, geniş kapsamlı, kalıcı sonuçlar doğuran ve 7269 sayılı Kanun kapsamındaki iaşe, barınma, gıda desteği, borç erteleme türündeki devlet yardımlarını devreye sokma özelliği bulunan bir müessesedir.
c) “Afet Yönetimi” Hangi İdari Kuruluşun Yetkisinde? Afetler; içinde yaşanılan coğrafyanın jeolojik yapısı, doğa özellikleri, iklimi ile yakın ilişki içerisinde olan hadiselerdir.
Bizlerin içerisinde yaşadığı Anadolu coğrafyasında “afet” denildiğinde ilk akla gelenler “deprem”, “yangın“, “heyelan” ve son yıllarda adını şükür ki pek duymaz olduğumuz “çığ” olaylarıdır.
Ancak, Cumhuriyetin kurulduğu 1923 tarihini esas alırsak bizim asıl “afetimiz” depremdir. Öncesi de olmakla beraber 1923 sonrasında hemen her 10 yılda kitlesel ölümlerle sonuçlanmış depremler yaşanmıştır.
Özellikle konutlarda düşük kaliteli betonarme ve inşaat malzemesi kullanılması nedeniyle depremlerdeki ölüm oranı artmıştır. Yıkılan bina sayısı ile ölüm ve yaralanma oranları dikkate alındığında 1939 Erzincan, 1999 Düzce ve 2023 Kahramanmaraş depremleri yalnızca Türkiye için değil dünya ölçeğinde de en büyük afetler arasında yer almıştır.
Türkiye’ de özellikle 1939 Erzincan depremi sonrasında afet yönetimi devlet tarafından kurumsal bir yapıya kavuşturulmuştur. Bu bağlamda; 1940’ lı yıllardan itibaren “Afet yönetimi”, Bayındırlık ve İskân Bakanlığı/ Afet İşleri Genel Müdürlüğü ile İçişleri Bakanlığı/ Sivil Savunma Genel Müdürlüğü işbirliğinde yürütülen bir kamu hizmeti olarak kurumsallaşmaya başlamıştır.
2009 yılında ise afet yönetiminin kurumlaşmasında merkezileşmeye geçilmiş ve bu çerçevede çeşitli idare kuruluşların afetlere ilişkin yetki ve görevleri Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı(AFAD) adlı kuruluşa devredilmiştir.
Özetle, 2009 tarihli ve 5902 sayılı “Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun” ile “sivil savunma”, “afet işleri” ve “acil durum” hizmetleri AFAD isimli idari kuruluşun kurumsal yapısında altında birleştirildi.
Öte yandan, İçişleri Bakanlığı’ na bağlı Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı afetlere dair yetkilerini yerel düzeyde Valilik/Özel İdaresi/ Belediyeler ile işbirliği ve eşgüdüm üzere icra etmektedir.
2-)“AFET YARDIMLARI” NE TÜR BİR KAMU HİZMETİDİR? “ARAMAKURTARMA FAALİYETLERİ” ÖZELLEŞTİRİLEBİLİR Mİ? Afetleri yönetilmesi bağlamında “arama- kurtarma faaliyeti icra etmek”, “hasar tespit ve yıkım faaliyeti yapmak”, afet bölgelerinde yaşayan insanlar için “imtiyazlı şartlarda kredi vermek”, “konut yapmak” devletin görevi midir? Türk hukukunda; afetzedelere karşılıksız yardım imkânı sağlayan “sosyal devlet” (Madde 2), doğal afetlere karşı önleyici tedbirler alma yükümlülüğü doğuran “yaşam hakkı” (Madde 17) ile güvenli yapılaşma ve imar düzenini güvence altına alan “sağlıklı çevrede yaşama hakkı” (Madde 56) gibi Anayasal ilkeler afet yönetiminin kamu hizmeti niteliğinde bir devlet görevi olarak kabulünün temeli olarak görülmektedir.
Türk kamu hukuku ilkelerine göre deprem ve sair doğal afetler yalnızca jeolojik/coğrafi olaylar olarak değil aynı zamanda devletin vatandaşlarına karşı yerine getirmesi gereken pozitif yükümlülükleri harekete geçiren bir hukuki sorumluluk alanı olarak kabul edilmektedir.
Afet yönetimi ve devletin görevleri çerçevesinde kamu düzenini olağan akışına döndürmek üzere yürütülen “genel kolluk faaliyetleri” dışındaki “arama-kurtarma faaliyet” lerine özel bir başlık açmak gerekir: Yukarıdaki bölümde kısaca değindiğimiz üzere doğal afetin meydana geldiği andan itibaren “arama-kurtarma ve sair lojistik faaliyetleri” bir devlet kurumu olan Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı (AFAD) tarafından icra ve koordine edilmektedir.
Mevcut hukuk sistemimize göre afet sonrası “arama- kurtarma faaliyetleri” kamu hizmetidir ve devlet görevleri arasında sayılmıştır. Arama-kurtarma faaliyetleri mahiyeti gereği depremden sonraki “ilk 72 saat” içinde seri ve hızlı şekilde yapılması zorunlu bir kamu hizmetidir.
Bu kamu hizmetinin usule ve bilimsel esaslara uygun icra edilmemesi insanların ölümüne neden olmaktadır. Deprem türündeki doğal afetler sonrasında arama, kurtarma çalışmalarındaki gecikmeler, aksaklıklar veya bu faaliyetlerin büsbütün ifa edilmemesi söz konusu olabilmektedir.
Deprem sonrasındaki ilk 72 saatte aramakurtarmanın hiç yapılmaması, sürenin geçirilmesi ya da arama kurtarma faaliyetinin mesleki gerekler ile bilimsel esaslara uygun yapılmaması devlet (idare) açısından açıkça “hizmet kusuru” dur.
Özetle, yıkılan veya hasar gören binalarda ölen veya yaralananların yakınları(eş, anne-baba, çocukları vb. ); depremin ilk 3 gününde bilimsel esaslara ve işin gereğine uygun olmayan şekilde arama-kurtarma faaliyeti icrasını hizmet kusuru kabul ederek AFAD ve İçişleri Bakanlığı aleyhine tam yargı davası açabilmektedir.
Türkiye’de AKUT ve benzeri sivil toplum kuruluşları (dernek ve vakıflar), 5253 sayılı Dernekler Kanunu ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu çerçevesinde kurulmuş sivil toplum örgütleridir.
Bu kuruluşların afetlere müdahaledeki rolü gönüllülük esasına dayalı ve destekleyici niteliktedir. Yani, arama-kurtarma faaliyetlerinde bu sivil toplum kuruluşlarının, kanunlarla yetkilendirilmiş resmi kurumlar (AFAD, valilik, belediye) yanında görev yapmalarına imkân tanınmaktadır.
Bu kuruluşların devlet kurumları ve devlet memuru statüsündeki arama-kurtarma personelinden daha nitelikli, etkin ve hızlı hizmet sundukları, dolayısıyla arama-kurtarma faaliyetlerinin özel sektöre devri taleplerinin ileri sürüldüğü görülmektedir.
Peki, bu arama ve kurtarma faaliyetleri kamu kurumları dışında özel teşebbüs tarafından icra edilebilir mi? Bu faaliyetler “devlet yetkisi/görevi” olarak mı teşkilatlanmalı, yoksa merkezinde özel sektörün bulunduğu bir işletmecilik şeklinde mi yürütülmeli? Şahsi hukuki kanaatim; afet sonrası arama-kurtarma faaliyetlerinin Anayasa’nın 128’inci maddesi kapsamında mutlak, devredilemez bir kamu hizmeti olduğudur.
Ayrıca, toplum ve devlet olarak TOKİ üzerinden konut sektörüne devleti çağırmak zorunda kaldığımız gerçeği göz önüne alındığında bu tür önerilerin özünde doğru olma ihtimali bulunsa da Türkiye için “ultra liberal” bir temenni olarak kalacağı kanaatindeyim.
3-)T. C ANASAYASASI VE “ULUSLARARASI SENDAİ ANLAŞMASI” ÇERÇEVESİNDE İDARENİN(DEVLETİN) DEPREM RİSKİNİ AZALTMA VE ÖNLEMEYE DAİR GÖREVLERİ NELER? Malumdur ki, modern devletin idare-yürütme organı da dâhil olmak üzere hiçbir dünyevi iradenin depremleri durdurma veya engelleme yetkisi yoktur.
Bu nedenle tartıştığımız konu depremin kendisi değil “kötü imar düzeni”, “güvenli olmayan yapılaşmalar” ve “zemine/iklime uygun olmayan malzeme kullanımı” dır.
Ayrıca, deprem dışında iklim değişikliğine bağlı sıcak hava, sel, kuraklık ve orman yangınları yeniçağın afetleri olarak yeni karşımıza çıkmaktadır. Bu bağlamda; afet sonrası devletin(idarenin) olaya müdahale ve afet bölgesini iyileştirme faaliyetleri önemli olmakla beraber günümüzde 1995 tarihli Birleşmiş Milletler(BM) Sendai Afet Risklerinin Azaltılması Çerçeve Anlaşmasının da etkisiyle afet öncesi hazırlık, risk azaltma faaliyetleri öne çıkmaktadır.
Öte yandan; Anayasanın 5 nci maddesindeki insanın maddi ve manevi gelişimine uygun ortamı hazırlamak görevi ile “yaşam hakkı” (Madde 17), “konut hakkı” (Madde 56), “sağlıklı çevrede yaşama hakkı” (madde 57) ilkelerine göre devletin afet öncesi risk azaltma ve gerekli hazırlıkları yapma görevi bulunmaktadır.
Türkiye için halen en yaygın afet türü olan depremler bakımından; T. C Anayasası, 1995 tarihli Birleşmiş Milletler Sendai Afet Risklerinin Azaltılması Anlaşması, AFAD görevlerini düzenleyen Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi(Madde 30/2, 36, 37, 48/C ve 52) ile yıllara sari yargı uygulamaları çerçevesinde deprem zararlarının önlenmesine yönelik kayda değer kamu hukuku ve imar ilkeleri şu şekilde özetlenebilir: “a) İdare yerleşim alanlarını seçerken dikkatli davranmalıdır.
b) Fay hattı geçen ve heyelan tehlikesi olan yerlere bina yapılmamalıdır. c) Gevşek zeminli araziler imara açılmamalıdır. d) Deprem bölgelerinde yeniden yapılacak veya değiştirilecek yapıların Deprem Bölgelerinde Yapılacak Binalar Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak inşa edilmesi sağlanmalıdır.
e) Mevcut binalar olası depremlere karşı dayanaklı hale getirilmelidir. Bu anlamda riskli bölgelerde kentsel dönüşümlerin derhal tamamlanması gereklidir. f) Binaların, imar planında belirlenen yerlere yapılması sağlanmalıdır.
İmar planlarına aykırı yapılaşmaya izin verilmemelidir. Olası depremlerde riski daha yüksek olan dik vadilere, dik falezlerin kenarına bina yaptırılmamalıdır. g) Konutların depreme karşı sigortalanması sağlanmalıdır.
h) Deprem önlemleri ile ilgili konularda gerekli denetim ve kontrolleri titizlikle yapmalıdır. Ayrıca vatandaşların depremden önce, deprem anında ve depremden sonra nasıl davranmaları konusunda bilinçlendirilmesi sağlanmalıdır.
“ 4-) DEPREM NEDENİYLE DEVLETE KARŞI AÇILAN TAZMİNAT DAVALARINDA YETKİLİ VE GÖREVLİ MERCİLER HANGİLERİ? DEPREM SEBEPLİ TAM YARGI(TAZMİNAT) DAVALARINDA NELERE DİKKAT EDİLMELİ? Deprem zararlarından dolayı devletin kusurlu ve sorumlu tutulması yeni sayılabilecek bir hukuki yaklaşımdır.
1992 yılındaki Erzincan Depreminde yıkılan “Adliye Lojmanı” nedeniyle devletin kusura dayalı tazmin sorumluluğunun bulunduğuna dair verilen bir idari yargı kararı o zamanın Türk hukuk ve yargı çevreleri için bile “şaşırtıcı” bulunmuştu.
Nitekim 1992 Erzincan Depremi’nde yıkılan Adliye Lojmanı nedeniyle devletin kusura dayalı tazmin sorumluluğuna hükmeden idari yargı kararı, dönemin hukuk çevrelerinde “şaşırtıcı” bulunmuştu.
Bu şaşkınlığın iki temel sebebi vardı: 1-) Depremlerin “öngörülemez”, “önlenemez” ve “dışsal”nitelikte olması nedeniyle mücbir sebep (casus majores) kabul edilmesi.
2-) Depremlerin “ilahi bir azap” veya “ilahi bir takdir” olduğuna dair yaygın dini inanç. Ancak, gelişen izleme teknolojiler ve jeolojik araştırmaların halen gerçekleşeceği tam saati bilemese de “depremin öngörülemezliğini” ve yapı sistemlerinde üretilen dayanıklı malzemelerin de “deprem zararlarının önlemezliğini” ciddi oranda bertaraf ettiği kabul edilmektedir.
Özetle; depreme ilişkin teolojik- dini bakış açısında esaslı bir değişiklik olmasa da jeoloji ve yapı sistemlerindeki teknolojik- bilimsel gelişmeler devletin kusura dayalı zararlardan sorumluluğu yaklaşım esaslı değişime neden olmuştur.
Son 30 yılda depremler nedeniyle taşınmazları yıkılan (konut-işyeri) ve yakınları ölen veya yaralanan kişilerin zararlarını devletin tazmin sorumluluğu Türkiye’de çeşitli idare ve tazminat hukuku teorileri çerçevesinde tartışılmaya başlanmıştır.
Özellikle, 1999 Gölcük ve 2023 Kahramanmaraş depremleri Belediyeler, AFAD, TOKİ ve İçişleri Bakanlığı’ nın ihmal ve kusurlarına dayalı tazminat taleplerinin (tam yargı davaları) kitlesel düzeyde idari yargıya taşınmasına neden olmuştur.
Halen güncel ve birçoğu derdest bu idari davalara ilişkin aşağıdaki bilgilerin bilinmesinde yarar bulunmaktadır: Açılacak Dava Türü: Depremler nedeniyle idari mercilerden talep edilecek parasal/mali bedeller esasen 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunumuzun 13 ncü maddesinde “tam yargı davası” şeklinde adlandırılan dava koduna göre çözüme kavuşturulmaktadır.
“Tam yargı davası” idari işlem ve eylemler nedeniyle idari mercilerden talep edilecek parasal/mali mali bedellerin kamu/idare hukukuna özgü yöntemlerle tazminini amaçlamaktadır.
Depreme dayalı olarak açılacak tam yargı davalarında devletin sorumluğu “kusur esası” na dayalıdır. Bu alanda devletin “kusursuz sorumluluğu” bulunmamaktadır. Dava Açma Süresi: Depreme dayalı zararların tazmini için devlete(idari kuruluşlara) karşı açılacak tam yargı davalarının hangi sürede açılacağı hak arama bakımından önemli bir konudur.
Vatandaşların; devlete karşı açılacak tam yargı davalarını depremin gerçekleşme tarihinden itibaren 60 günlük sürede mi yoksa 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunun 13 nci maddesindeki 1/5 yıllık sürede mi açacakları konusu uzun hukuki analiz ve değerlendirmelere konu olmuştur.
Ancak, gerek 1999 depremleri gerekse de akabindeki diğer depremler nedeniyle açılan tam yargı(tazminat) davalarında Danıştay uygulaması artık netleşmiş gibi görünmektedir. Bu bağlamda; Danıştay 6.
Daire; 2006/931. E, 2006/6661. K sayılı içtihadında “… davalı idarelerin üstlendikleri önlem alma ve denetim görevlerini yerine getirmeyip hareketsiz kalmaları şeklindeki idari tasarrufların ise hukuk aleminde değişiklik, yenilik doğurmayı amaçlayan bir irade açıklamasına dayanmamaları nedeniyle idari işlem olarak nitelendirilmesine olanak olmayıp idari eylem olduklarının kabulü gerekmektedir.
” demiş olmakla deprem nedeniyle açılacak tazminat davası süresinin idari işlemlere özgü 60günlük sürede değil idari eylemlere özgü 1/5 yıllık sürede açılabileceğini karara bağlamıştır.
Özetle, deprem kaynaklı zarara uğranılmasına hangi idare/idarelerin sebebiyet verdiğinin öğrenildiğinin belirtildiği tarih 1 yıllık başvuru süresinin başlangıcı kabul edilmektedir.
Yetkili ve Görevli Mahkeme: Deprem nedeniyle uğranılan maddi veya manevi zararın giderilmesine yönelik davalarda görevli mahkeme İdare Mahkemeleridir. Bu davalarda zararın gerçekleştiği yer veya bu yerin yetki bakımından bağlı bulunduğu yer idare mahkemesinde dava açılır.
(Örnek: Kahramanmaraş’ ın Türkoğlu ilçesindeki deprem mağduru kişi tazminat davasını bu ilçenin yetki olarak bağlı olduğu Kahramanmaraş İdare Mahkemesinde açmalıdır.
) Davalı (Husumet) Kimdir: Deprem nedeniyle açılan tam yargı davaları genellikle; İlçe Belediye Başkanlıkları, İl(Büyükşehir) Belediye Başkanlıkları, Kaymakamlıklar, Valilikler, Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı ile Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği aleyhine açılmaktadır.
İdari kuruluşların biri veya duruma göre birden fazlası dilekçelerde ” davalı” (hasım) gösterilmektedir. Tam yargı davalarında idarelerin hasım gösterilmesi bağlamında depreme ve yıkılan binaya konu ceza soruşturma veya kovuşturması dosyasında alınan bilirkişi raporunun incelenmesi faydalı olacaktır.
Kusurluluk Gerekçeleri (Dava Sebebi) : Deprem nedeniyle açılan tam yargı davaları idarenin kusur sorumluluğuna dayalıdır. Bu davalarda; Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı yapı denetim sisteminin gözetimi, afet risk yönetimi ve imar politikalarındaki eksikliklerden, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı (TOKİ) kamu kaynaklı konutların projelendirilmesi, arazi tahsisi, ihale, yapım ve denetim süreçlerindeki yetersizliklerden Belediyeler ise imar, ruhsat, iskân ve denetim kusurlarından dolayı sorumlu tutulmaktadır.
İçişleri Bakanlığı ile Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı (AFAD) ise afet öncesi hazırlık, önleme, arama-kurtarma, müdahale ve koordinasyon eksiklikleri gerekçeleriyle kusurlu ve sorumlu kabul edilmektedir.
5-) KEMAL TAHİR’ İN “KERİM DEVLETİNİN” FENDİ İDARE HUKUKUNUN HİZMET KUSURUNU YENDİ Mİ ? 1999 yılındaki Gölcük depreminden 06. 02. 2023 tarihli Kahramanmaraş merkezli depremlere devletin afetlerden doğan kusurlu sorumluluğunu uzun uzun konuştuk.
Peki, kitlesel ölümlere yol açan bu depremler bize neyi gösterdi? Açık söylemek gerekir ise bu depremler bize belediye imar müdürlükleri, inşaat müteahhitleri, yapı denetim şirketleri ile “imar affı” şeklinde tabir edilen kanuni düzenlemelerde somutlaştığı üzere “yasama organının” zincirleme bir ittifak oluşturduğunu gösterdi.
Evet, şaşırtıcı ve şaşmaz şekilde aynı hataları sürekli tekrar eden “imar kamu yönetimi ve idarecileri ile yapı sektörü kökenli bir tacirler ittifakı” var karşımızda.
Bu ittifak, birçok uluslararası savaşta verilen can ve mal kaybından daha fazlasına neden olmasına rağmen ittifak ortaklarında ne bir çatırdama ne de “ehlileşme” oldu.
Öte yandan, mağdurlarda da sürekli ve etkili bir itirazdan söz edilemez, onların acıları da nedense hukukumuzda, idare geleneğimizde herhangi bir iz bırakmadan çabucak unutulup gidiyor.
O halde, bu ittifakı ve mağdurlarını analiz etmeye mevzuat, yönetmelik, tüzük gibi hukukun formel /şekli kalıplarının nefesinin yetmeyeceği aşikar. O nedenle, şekli nitelikteki hukuk-mevzuat analizlerinin dışına çıkıp siyaset, sosyoloji ve tarih felsefesi gibi bilimlerin yoluna revan olmak zorundayız.
Evet, bu ülkedeki deprem ittifaklarının özü, esası nedir? “Ölüm Allah’ ın emri ama kerim devlet arkamızda” mı? Devlet, bu işin neresinde? Benim anladığım o ki; bu ülkede depremler nedeniyle yıllardır gerçekleşen bunca ölüm, yaralanma ve maddi zarara rağmen halk ile devlet arasındaki “sükûnet” ve “birbirinden razı olma” hali olsa olsa Kemal Tahir’ in “kerim devlet” kavramı ve yorumunun ruhaniyeti ile izah edilebilir.
Uzun ve esaslı bir tartışmadır ama üstat Kemal Tahir, OsmanlıTürk devlet geleneğini başta Batı feodalizmi olmak üzere diğer medeniyet hatlarından ayrıştırır ve buradaki devlet geleneğini “kerim devlet” olarak tarif eder.
Bu teze göre; Osmanlı-Türk geleneğinde devlet halkı koruyan, adalet dağıtan ve toplumsal düzeni sağlayan haşin ama şefkatli bir otoritedir. “Kerim devlet”, özellikle batı burjuva demokrasilerindeki gibi hukukun biçimsel kalıplarına takılmaz ve “fedakâr baba cesaret ve cesameti” ile halkını korur, kollar ve adalet dağıtır.
“Kerim devlette toprak Allah’ın, imparator kâhya, köylü kiracı” dır. Gerçekten de depremler nedeniyle meydana gelen ölüm, yaralanma ve hukuki-idari sorumluluk bahsinin kritik kavşağı “kerim devlet” anlayışı ve onun uzantısı olarak işlev gören 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanun’dur.
Batı burjuva demokrasilerinin ürettiği kamu hukuku kavramlarını ötelemeye eğilimli toplumsal düzenimizin dip akıntılarında mündemiç “kerim devlet” fikriyatı özellikle doğal afetler kapsamında kendini göstermektedir.
Zira, Türkiye’ de devlet 1939 Erzincan depreminden bu yana “halkına” her depremden sonra neredeyse ücretsiz denilecek meblağlar karşılığında afet konutları yaptı ve bu konutları hak sahiplerine teslim etti.
Kerim devletin bu “cömertliği ve kerameti” (!) 7269 sayılı Kanun ve istisnai diğer yardım kanunları aracılığı ile icra ve ifa edildi. Yani, 7269 sayılı Kanun bahsi doğal afetler ve depremlerde “kerim devletin” şifresidir.
Öte yandan bu cömert-müşfik “kerim devlet”, 06 Şubat 2023 depremlerinden kısa bir süre önce “İmar Affı” olarak bilinen 3194 sayılı İmar Kanunu’na 11.
05. 2018 tarihinde Geçici 16 ncı madde ekleyen bir kanun çıkarıp “. Yapı Kayıt Belgesi, yapının yeniden yapılmasına veya kentsel dönüşüm uygulamasına kadar geçerlidir.
Yapı Kayıt Belgesi düzenlenen yapıların yenilenmesi durumunda yürürlükte olan imar mevzuatı hükümleri uygulanır. Yapının depreme dayanıklılığı hususu malikin sorumluluğundadır.
” diyebilecek kadar velud ve celadet sahibi olabileceğini de ispat etti. Bizim “kerim devletimizin”, 21 nci yüzyılın dünyasında imar kamu düzeni sorumluluğunu üzerinden atıp yapı malikine yıkabilecek yüreklilikte bir cesareti vardır.
Kolay değil, bu bir “Deli Dumrul cesaretidir” ve karşısında Sanço Panço dâhil hepimiz hizaya diziliriz. Ama; durun, soluklanın. Bakın bu “kerim devlet” meselesi öyle şakaya gelir iş değildir.
Bu devlet, “kerim” sıfatına uygun şekilde aynı zamanda karşılıksız vermeyi sever, cömerttir. Bu bağlamda; 06 Şubat 2023 depremlerinden sonra TBMM tarafından 7269 sayılı Kanuna eklenen Geçici 27 nci madde ile “kendilerine ait olmayan arsa veya arazi üzerine inşaat ruhsatı almaksızın bina inşa eden yapı sahipleri ile yer kayması, su baskını, kaya düşmesi ve benzeri sebeplerle imar planında yapı yapılması sakıncalı olarak belirlenen yerlerde ruhsatsız olarak yapılan yapıların sahiplerinin” de afet konutlarından yaralanmasına yani hak sahibi olabilmesine imkân sağlandı.
Evet, “Kerim devlet” tam da böyle bir “hal” dir. Konuyu yeterince aşikâr kılan iki kanun metnini sizerle yukarıda paylaştım. Bu nedenle, lafı da fazla dolandırmaya gerek olmadığı kanaatindeyim.
Yani; 2018 yılında kabul ettiği “imar affı kanunu” uyarınca ruhsat verdiğim yapının depreme karşı sorumluluğu müteahhide aittir diyerek imar kolluk yetkisinden feragat eden de 2023 Temmuz ayında “evi-işyeri yıkılan kim ve nereden olursa olsun gelsin ben ona konut yapıp teslim edeceğim” diyen de odur.
“Ultra sosyal devlet” ve “refah devleti” kuramlarını yeniden canlandırandır. İşte o; bizim “KERİM DEVLET” imizdir: “Kızgın, huysuz ama her zaman müşfiktir.
Ölüm ise zaten Allah’ın emri. ” SONUÇ : “KERİM DEVLET”, “HAM ÇARIK” VE TÜBİTAK DERGİSİ. İlkokul çağında iken Gaziantep’ in İslahiye ilçesindeki evimize bir şekilde gelen “ Tübitak Dergisi” ndeki Amerikan Havacılık ve Uzay Dairesi(Nasa), gelişen teknoloji/ robotlar, hastalıkların tedavisi ile ilgili yazılar ile tıptaki yeni ilerlemelere dair resim, fotoğraf ve yorumları heyecanla izler ve gururla okurdum.
Hatta, bilim ve teknolojinin ölüme de mutlak çare bulacağını düşünürdüm. Dilim de de Ahmet Arif’ in “Düşün, uzay çağında bir ayağımız, Ham çarık, kıl çorapta olsa da biri, Düşün, olasılık, atom fiziği ve bizi biz eden amansız sevda…” şiiri.
Bu tür çocuksu heyecanlar ile başlayan hayatımızda bir sürü şey yaşadık, çok dereden gelen berrak suları akıttık, yılları ve zamanı tükettik. Şahsi maceramda, “bir ayağımızın uzay çağında” olduğuna dair heyecan ve umudum 2020 Covid salgını ve akabindeki 2023 Kahramanmaraş depremleri ile ciddi şekilde sarsıldı: “Demek bilim de teknoloji de çare değilmiş şu yeryüzündeki hastalıklara da afetlere de.
” sınırına gelip dayandım. Peki, bu 50 kusür senede olup biteni nasıl özetlemeli? “ Ham çarık giymekten kurtulduk ama Havacılık ve Uzay Dairesi’ nin(NASA) pek de matah işler başaramadığını anladık.
2020 yılındaki Covid salgınında evimize kapandık, 2023 Maraş depremlerinden sonra da kazaya, kadere iman edip kerim devletimizin hem de çok kısa sürede inşa edip teslim ettiği konutlara yerleştik.
Ne diyelim: “Allah, devlete zeval vermesin”. … Evet, makale oldukça uzadı, bana şimdilik müsaade dostlar. Doğal afetler/depremlerin “ceza hukuku” ve “uluslararası kamusal hukuk” boyutunu konu edeceğim gelecek makalelerde görüşmek üzere, sağlıcakla kalın.
'' Av. Mehmet Parlak Mail: mehmetlegaladviser@gmail. com.